质性派生品种制度是应对装饰、模仿育种问题的“利剑”。在实质性派生品种的判定上，应当依据基因证据优先原则，区分大田作物和经济类作物分别制定构成实质性派生品种的标准，并引入实质性派生品种强制许可制度。在认定程序上，应舍弃“发现—举证—追责”的被动救济模式，实施由植物新品种认定机构主导的前置审查模式。对实质性派生品种权利人的具体权利限制，应重点考察其有无商业利用行为，且在链式派生中只有原始品种权利人享有商业利用行为的同意权。

　　关键词：实质性派生品种；判定标准；认定程序；权利限制

　　中图分类号：D923文献标志码：A

　　实质性派生品种制度（essential derived variety）是为避免勤勉育种者利益受新兴技术不当侵蚀应运而生的一项种业知识产权配置制度。自1991年《植物新品种保护公约》（以下简称UPOV1991公约）确立该制度以来，美国、欧盟、日本等主要发达经济体或种质资源大国都通过国内法转引或直接适用UPOV1991的方式确立了实质性派生制度。中国近年来也认识到实质性派生品种制度的重要意义，在《中华人民共和国种子法》（下文简称《种子法》）第28条中首次明确了实质性派生品种制度，并由国务院制定该制度的具体实施步骤和办法［1］。但“新版”《植物新品种保护条例》至今仍未出台，其中的重要原因即在于对

　　实质性派生品种问题尚有诸多争议。那么建立实质性派生品种的目标意义是什么？实质性派生品种具体的实体要件和程序要件如何设计？实质性派生品种各利益相关方的权益如何分配？本研究试图探索并回答上述问题，以期促使该制度对我国种业科技创新产生积极促进作用。

　　一、新技术育种的制度因应—实质性派生品种

　　鼓励技术开发，推动社会进步是知识产权制度的根本目的，因而对利用既有技术进行技术创新的行为，各国知识产权法都网开一面，不认为该种行为侵害了在先权利人的权利，例如为科学研究和实验目的而使用在先专利权或著作权，属于知识产权合理使用范畴，无需权利人事先许可。在植物新品种保护领域，法律对科研育种行为的态度则更为优待，《种子法》第29条规定“利用授权品种进行育种及其他科研活动的，可以不经植物新品种权所有人许可，不向其支付使用费”；国际植物新品种保护联盟（UPOV）更是从其成立的第一天起就确立了育种者可免费获取育种材料的“育种者豁免原则”，并被认为是构成育种者权利的基础［2］。给予育种者如此优待，一方面，是因为植物的物理性质决定了任何新品种的选育都必须依赖现有品种，赋予育种者对既有品种自由且免费的利用权，能够促进新品种基因来源的多样化，从而避免近亲繁殖的发生；另一方面，传统意义上的植物新品种培育周期普遍较长，良种的培育需要经过种质收集、新品选育、品种试验、品种审定等诸多环节，整个流程短则三五年，长则几十年。新品种较长的培育时长意味着既有品种权利人在市场上有较长的获利时间，允许新品种育种者自由使用既有品种并不会对既有品种权利人在品种生命周期内所得利益产生太大影响。此外，从更深层次意义上讲，鼓励植物新品种开发与粮食安全、政治稳定有环环相扣的逻辑关系，育种者自由使用既有品种也有深远的社会意义。

　　然而，随着基因编辑、分子标记等现代生物技术的快速突破，传统植物新品种保护制度下的“育种者豁免原则”开始显现出显著的制度性缺陷。当代以“基因剪刀”（CRISPR）技术为代表的新兴育种技术大幅缩短了研发周期，甚至可在一至两个生长季内通过微量基因修饰快速获取新品种。此类“装饰性育种”（cosmetic breeding）行为虽在形式上符合独立品种的新颖性和特异性要求，实质上却未能真正跨越原始品种的核心遗传框架，导致原始品种权人的市场利益被快速稀释［3］。近年来，

　　模仿育种、装饰性育种在中国已经多次出现。例如，丝苗米“19香”品种刚刚完成品种审定，市场上就出现了各种“亲戚”；隆平高科湘隆628S尚在实验过程中，改良品种已经出现；水稻亲本Y58S从培育到获得审定前后历时16年，而“衍生”改造品种3~4年就足够［4］。此类案例暴露了现有制度中“独立性原则”与“遗传实质主义”的根本矛盾—当技术革新使“表型创新”与“基因贡献度”严重脱节时，传统豁免原则反而成为合法化“生物剽窃”的温床。

　　对此，UPOV1991公约首次引入实质性派生品种（实质性派生品种）制度，将权利限制范围从独立品种拓展至基因高度依赖的派生品种，要求实质性派生品种商业化需经原始品种权人许可并支付合理费用。其法理逻辑在于：基因贡献度而非表型差异应成为判断品种独立性的标尺，核心遗传物质提供者应享有派生品种的后续利益请求权。这一调整通过“利益共享”机制重塑了育种创新的动力结构，既保障原始创新者的收益预期，又避免对新技术的过度压制。

　　二、实质性派生品种的判定

　　（一）国际公约的基准模糊与中国实践的争议

　　根据UPOV1991公约，实质性派生品种的认定需满足与原始品种之间存在遗传依赖性、特异性

　　与一致性三项核心关联［5］。其中，遗传依赖性要求派生品种的基因构成必须直接或间接来源于原始品种，例如通过回交、诱变或基因编辑技术获得的新品种；特异性要求派生品种与原始品种之间存在差异，但该差异尚未超过实质性派生品种的判定标准；一致性要求派生品种的遗传构成同原始品种之间未发生本质改变。

　　可以发现，UPOV1991公约虽给出了实质性派生品种的判断要素，但问题的关键在于无论是遗传依赖性、特异性还是一致性，UPOV1991公约都没有给出具体的技术指标，由于各国在遗传相似性阈值、表型差异界定等技术标准上的分歧，导致跨国纠纷频发。例如关于遗传一致性，国际观赏植物无性繁育育种者协会（CIOPORA）主张实质性派生品种判定应基于高遗传一致性，即使表型存在显著差异（如花色、叶形变化），但荷兰植物育种家协会则认为，表型差异在观赏植物中更关键，遗传一致性也应进一步细化［6］。技术标准不统一的直接结果将造成某一品种在A国被视为新品种，在B国则可能被认定为实质性派生品种并要求付费。

　　《种子法》在2021年修订中虽增设实质性派生品种条款，但尚有诸多问题有待具体化认定，首要的就是实质性派生品种判定标准的问题。第一，按照基因相似度设定阈值的思路简单明了，但却不能兼顾个体作物特性，因为不同作物的基因天然变异率不尽相同，阈值难以统一，目前中国除在水稻、小麦、玉米、大豆作物上初步明确了实质性派生品种判定阈值外，其余作物的实质性派生品种阈值尚属空白。第二，司法实践对实质性派生品种的认定过分依赖DUS测试，这会导致申请测试者在保留原始品种有利性状的前提下，通过添加无用性状的方式绕过实质性派生品种规制［7］，UPOV官方指南也指出DUS审查可能是也可能不是表现型特征的基本特征。第三，目前中国未建立强制许可制度，这就会导致即使实质性派生品种确实较原始品种更优，原始权利人也可通过单方行为阻碍派生品种权利人获取收益。因此，如何平衡原始权利人利益、后位育种者利益以及社会公众利益亦值得关注。

　　（二）判定标准的完善路径

　　欠缺精准性和可操作性的“建设性模糊”（constructive ambiguity）是国际公约兼顾、平衡各方利益的内生特点［8］ ，完全依赖 UPOV 给出判定实质性派生品种的标准不仅不切实际，也有损害中国育种利益的风险。因此，必须立足育种产业实际制定符合中国国情的实质性派生品种判断标准。针对中国关于实质性派生品种认定存在的问题，本研究认为应从如下方面进行完善。

　　第一，检测标准阈值的确定应充分考虑作物遗传复杂性、经济价值评估需求及检测成本效率平衡。可以考虑按照大田作物和经济类作物分别制定实质性派生品种认定的基因检测标准，其中大田作物如水稻、小麦因其长期驯化，基因库趋于同化，加之关系国家粮食安全战略等因素，可要求适用准确度较高的WGS全基因结构技术，并要求规定较高的相似性阈值，如相似比例高至90%以上才可被判定为实质性派生品种。对于经济类作物考虑到成本、效率、商业收益，可要求适用检测成本较为经济的SNP点位标记技术，并要求规定较低的相似阈值，例如相似比例70%就可以认定为实质性派生品种。

　　第二，建立基因证据优先规则。单纯的DUS审查不能成为判定实质性派生品种的关键标准，DUS测试中的特异性、一致性、稳定性本质是基于表型性状观察的品种鉴定方法，现代育种技术（如基因编辑、分子标记辅助选择）可能通过微小基因修饰实现表型“无显著差异”的重大改良。若仅依DUS结果，此类功能性改良可能被误判为实质性派生品种，违背UPOV1991公约鼓励“实质性创新”的立法本意。因此，综合国际经验实质性派生品种判定应建立基因证据优先标准。

　　第三，建立实质性派生品种的强制许可制度。依照现行《种子法》第28条，品种一旦被认定为实质性派生品种，若需要进行生产、繁育、营利则必须经过原始品种权人的同意。这意味着品种权人将获得实质性派生品种的生杀大权，原始权利人可能会滥用第28条权利，阻碍具有实质经济效益的实质性派生品种上市。对此，应当考虑引入实质性派生品种强制许可制度，当实质性派生品种符合公共利益（如显著增产、显著抗旱），可考虑强制原始权利人授权实质性派生品种生产、繁育、盈利，同时要求新品种育种者按照合理比例向原始权利人支付收益，从而实现激励创新和避免垄断的平衡。

　　三、实质性派生品种的认定程序

　　主流观点认为目前实质性派生品种的认定程序有两种模式：模式一为法院主导，原始权利人在品种权侵权之诉中提出申请，由法院判断涉诉品种是否为实质性派生品种，此种模式由海牙法院在Astee Flowers v.Danziger案中首创；模式二为由植物品种权管理机构负责，其流程大体可概括为，当原始品种人发现疑似派生品种后，由原始品种人向植物品种权管理机构提出申请，请求对疑似派生品种进行鉴定，澳大利亚正是采取此种模式［9］。

　　但本研究认为上述两种模式并没有本质不同，都可以归纳为“权利人发现疑似实质性派生品种—提交行政机关/法院审查”，这种“发现—举证—追责”的模式属于被动救济，极易造成权益保护失衡。其一，被动救济模式的滞后性将导致损害后果的扩大。正常诉讼程序或者行政裁决程序短则数月，长则数年，若待原始权利人自行发现实质性派生品种后，再经由法院或行政管理机关认定、裁判，即使最终认定为实质性派生品种，原始权利人也将面临侵权事实已经发生，市场损失难以挽回的窘境。其二，由原始权利人开启实质性派生品种认定程序成本问题突出。一方面，中小育种者发现实质性派生品种并进行举证无疑是巨大的成本支出，但对于大型种业企业，他们甚至可以借助实质性派生品种制度“放长线，钓大鱼”，对中小育种者发起“骚扰性诉讼”。另一方面，这种由原始权利人启动的实质性派生品种认定程序所带来的成本问题，还会导致实质性派生品种维权向玉米、水稻等成熟大田作物集中，小众作物的实质性派生品种判断将困难重重。其三，被动救济存在监管盲区，助长模仿育种者的侥幸心理。原始育种者毕竟不具备监管权力，实质性派生品种育种者若不被发现，则意味着他们的模仿育种将一直“逍遥法外”，这无疑会助长模仿育种行为的发生。

　　因此，与其在实质性派生品种市场化后再由原始权利人进行被动维权，不如探索在植物新品种认定阶段就引入实质性派生品种判定的机制，变被动的事后追责为事前的主动筛查。第一，前置化实质性派生品种审查程序在技术层面具有可行性。一方面，基因组测序技术成本已经大幅降低，不少生物技术公司的检测报价已经下探至千元标准。另一方面，利用大数据技术建立种业资源数据库作为品种权“查重”对照库已经在一些地方进行实践［10］。第二，实质性派生品种的认定程序在法律上尚属空白。UPOV1991公约并未限制成员国在审查阶段增设实质性派生品种筛查的义务，《种子法》第28条也并未对实质性派生品种的认定程序作出规定。不仅如此，按照第28条第四款，实质性派生品种实施生产、繁育等行为需要获得原始品种权人的同意。那么依据对条文的文义解释，只有事先知晓品种是否为实质性派生品种才能论及原始品种权人的同意问题，这意味着第28条也暗含前置实质性派生品种审查程序之意。第三，前置实质性派生品种认定程序更符合成本收益原则。相较于前置实质性派生品种审核程序所支付的检测成本和数据库搭建的一次性投入，由原始权利人发现实质性派生品种再进行诉讼，其中市场份额的流失、诉讼成本的支出、司法资源的浪费等显然是一种不经济行为。第四，只有前置实质性派生品种审查程序，才能使实质性派生品种强制许可制度成为可能。

　　基于此，实质性派生品种的前置审查程序可以考虑按照如下程序进行设计：第一，当事人申请植物新品种权负有亲本披露义务，即授权阶段要求当事人申报原品种来源，并注明是否使用已知授权品种作为亲本或遗传材料。第二，植物新品种认定机构进行新品种认定时，同步进行实质性派生品种比对测试。第三，对于构成实质性派生品种的品种，由植物新品种认定机构通知原始权利人，并要求实质性派生品种人在生产、繁育等行为时必须获得原始权利人的同意。

　　四、实质性派生品种的规制

　　（一）商业化利用判断问题

　　实质性派生品种制度的规制核心在于平衡原始品种权人利益与后续育种创新自由，因此保护范围的划定尤为重要。过度扩张保护范围，有利于原始品种权利人但会抑制后续育种创新，导致市场垄断；反之保护不足则可能被技术手段规避，损害原始创新者的权益。

　　依据《种子法》第28条，实质性派生品种人进行生产与繁殖、许诺销售、出口或进口等行为需

　　要取得原始品种权利人同意。但该条规定较为笼统，实施不当会限制创新。突出表现为该条缺乏对实质性派生品种使用豁免的规定，并非所有的基于原始品种形成的实质性派生品种都需要获得原始品种权利人的同意，如基于科学研究、农民自用等行为即使未经过原始权利人同意也应当获得豁免［11］。但判断是否是基于科研或者农民自用原因使用实质性派生品种认定存在一定困难，其原因在于实质性派生品种使用者会不遗余力地证明其使用行为是基于科研或属于农民自用范畴的。对此，不妨在认定科研行为或农民自用行为时前置商业化利用判断规则，因为原始品种权利人对实质性派生品种的权利范围，本质上是法律通过赋予原始品种权利人对实质性派生品种商业化的垄断控制权实现的。若实质性派生品种权利人并未对实质性派生品种进行商业化利用，那么对实质性派生品种的科学研究或农民自用豁免才能够成立，反之若进行了商业化利用则再进行科学研究或农民自用豁免抗辩则不能成立。

　　因此，问题的关键在于如何判断哪些行为属于对实质性派生品种的商业化利用，需要结合法律规范、行为特征及市场效果进行动态分析。本研究认为可从以下几个方面入手。其一，判断是否因实质性派生品种而获利。获利判断除售卖实质性派生品种直接获益外，还应当包括间接获益，例如以产量抽成形式收取费用或者因实质性派生品种推广降低原始品种份额。其二，为农民自用设置规模上限。应结合土地承包规模、种子产量与农户实际需求量比对来判定是否存在真实自用，若对实质性派生品种的使用超出规模上限则应认定为以商业为目的。其三，明晰科研活动与商业活动的界线，科研机构利用或培育实质性派生品种仅能用于科研活动，任何向企业提供实质性派生品种或指导企业进行实质性派生品种育种并参与分配收益的行为都应纳入商业化利用范畴，须获得原始品种权利人授权。

　　（二）链式派生问题

　　实质性派生品种的商业化利用需要获得原始权利人的同意，那么依此逻辑，若装饰性育种的模仿对象是实质性派生品种并形成了次级派生品种，那么次级派生品种的商业化利用是否还需要获得原始权利人同意？次级派生品种的商业化利用是　　否需要经过上一级派生品种权利人的同意？此所谓链式派生问题。

　　UPOV1991已经对此进行了相应规定，依据UPOV第14条5款b项i目“实质性派生品种可以主要从本身即是主要从原始品种派生的品种派生”，例如品种B由品种A派生，品种C由品种B派生，那么品种B、C都是品种A的实质性派生品种，品种B、C的商业化利用都需要获得品种A权利人的授权，此所谓原始品种权的权利穿透效果。然而，尚存疑问的是在链式派生中派生品种C是由派生品种B所生，那么品种C的商业化利用除获得原始权利人A品种授权外，是否还需要获得B品种权利人的授权？对此，本研究认为无论链式派生的派生链条长短，所有派生品种的商业化利用并不需要获得上位派生品种权利人的授权，仅需获得原始品种权利人的授权即可，理由如下。一方面，实质性派生品种制度的核心在于保护原始创新，链式派生上的次级派生品种其本质还是对原始品种而非上级派生品种的模仿育种，只要后续品种继续保留原始品种的遗传特异性，则原始品种权利人有权对任何层级的实质性派生品种行使商业化同意权。另一方面，若赋予链式派生品种权利人掌握次级派生品种商业化同意权，不仅是对模仿育种行为的鼓励，更会导致权利链条被不断分割，原始权利人需向多层级主体追索，将会大幅提高维权成本。因此，在链式派生品种问题上，无论派生链条有多长只要后续品种直接或间接派生自原始品种，则原始品种权利人始终享有对后续派生品种的商业化利用同意权。

　　五、结语

　　实质性派生品种制度是一项横跨法学、农业科学、遗传学、经济学的复合型制度，其制度建构须以现代农业创新链条为中心，兼顾育种者权利与国家育种产业良性发展。《种子法》2021年修订引入实质性派生制度以来，至今尚未出台相应的实施细则，反映了该制度的复杂性。也正因为该制度的复杂和现实需求的紧迫性，理论界和实务界才应当投入更多的资源对该问题进行深入研究。受制于篇幅所限本研究仅涉及实质性派生品种的判定标准、认定程序、权利规制问题，但该制度尚有原始权利人损害赔偿救济、法定豁免标准、种质资源主权与衍生开发权等诸多问题有待进一步讨论。本研究抛砖引玉，以期能够引起学界对该问题的进一步研究，促进实质性派生制度尽快落地。

　　参考文献：

　　［1］丛斌.全国人民代表大会宪法和法律委员会关于《中华人民共和国种子法（修正草案）》审议结果的报告［J］.全国人民代表大会常务委员会公报，2022（1）：94.

　　［2］KOCK M A.Essentially derived varieties in view of new breeding technologies：plant breeders，rights at a crossroads［J］.GRUR International，2020，70（1）：11.

　　［3］万志前,张媛.实质性派生品种制度的缘起、困境与因应［J］.浙江农业学报，2020，32（11）：10.

　　［4］俞慧友，林莉君.屡遭“合法侵权”，种业原始创新保护缘何这么难［N］.科技日报，2021-03-16（005）.

　　［5］国际植物新品种保护联盟理事会.关于依据《国际植物新品种保护公约》1991文本制定法律的指南［EB/OL］.UPOV（2021-9-21）［2025-02-01］.https：//www.upov.int/export/sites/upov/about/zh/pdf/upov_inf 6 6.pdf.

　　［6］Challenges surrounding confirmation of EDVs［EB/OL］.DUMMEN ORANGE.（2021-1-22）［2025-02-06］.https：//apac.dummenorange.

　　com/site/en/opinion-memberships/edv.

　　［7］孙蕾.实质性派生品种法律保护研究［D］.成都：西南民族大学，2019.

　　［8］霍政欣.国际私法学［M］.北京：中国政法大学出版社，2017：13.

　　［9］李秀丽.植物新品种保护原理［M］.北京：知识产权出版社，2021：136.

　　［10］林聪.成都市政协委员周伦理：打造“现代种业大数据库”，申请新品种先“查重”［EB/OL］.（2022-01-22）［2025-02-10］.http：//news.chengdu.cn/2022/0122/2239063.shtml

　　［11］邓卓.论植物新品种权侵权判定中科研豁免的范围：植物新品种培育视角下的品种授权与品种审定［J］.法律适用，2021（12）：112.

　　［责任编辑：樊霞］